Depuis plusieurs années, le référé précontractuel se trouvait en effet détourné de sa fonction, se transformant souvent en «un jeu de la dernière chance» pour les entreprises évincées des procédures de dévolution de marchés publics sans qu’il soit nécessaire que les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence aient été commis à leur détriment et/ou qu’ils leur portent effectivement préjudice puisque ces manquements sont, par définition, susceptibles de léser leur intérêt.
erreur dans le délai de remise des offres
La solution dégagée par la Haute assemblée n’est pas nouvelle. Une décision passée inaperçue du tribunal administratif de Rennes(2) pouvait déjà laisser présager ce revirement jurisprudentiel. Ainsi, le juge rennais a pu juger qu’une erreur dans le délai de remise des offres tel que fixé par le Code des marchés publics ne constituait pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant des incidences sur la régularité de la consultation.
une phase de procédure antérieure à la sélection de l’offre
Désormais, le juge devra donc rechercher si, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les manquements invoqués sont susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser le requérant.
En l’espèce, le Conseil d’État a considéré que les manquements invoqués par la société évincée de la procédure, à savoir la mention erronée selon laquelle le contrat envisagé était couvert par l’AMP, le caractère discriminatoire et disproportionné de l’obligation de fournir une «déclaration indiquant
