Le droit pénal et le droit financier constituent un univers étranger aux collectivités publiques. Sans être inhibés dans leurs pratiques d’achat, les acheteurs publics doivent toutefois se familiariser avec les risques liés à la violation du Code pénal et du Code des juridictions financières.Le droit pénal des marchés publics distingue plusieurs délits et notamment le délit de favoritisme(1), lequel suppose la réunion de trois éléments :
• Un avantage injustifié doit être offert (élément matériel)
• L’auteur doit avoir eu l’intention d’avantager un des concurrents potentiels (élément intentionnel). La jurisprudence retient une conception extensive de l’intention en se satisfaisant de la simple violation des règles de mise en concurrence et n’exige pas la preuve d’avantager une entreprise(2). La jurisprudence tend à présumer l’intention au regard de la qualité de l’auteur du manquement. Dès lors que l’auteur a la qualité d’élu ou d’agent public, les juges présument sa connaissance de la loi, et, par suite, sa volonté d’en méconnaître les dispositions légales ou réglementaires
• Ce délit doit, en outre, être constitué au moyen d’un manquement aux règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats (élément légal). Le juge considère qu’il n’est pas nécessaire qu’une disposition particulière du Code des marchés publics ait été méconnue. À titre d’illustration, un agent a été condamné, pour rupture du principe d’égalité de traitement, pour avoir attribué des achats sur facture de manière préférentielle et avoir incité des sociétés concurrentes à remettre des offres
